VOB-Vertrag: Ersatzvornahme und Kostenerstattung nur bei Auftragsentzug

Anders als beim BGB- Werkvertrag kann der Auftraggeber bei einem VOB- Vertrag bereits vor der Abnahme Mängelbeseitigung verlangen.

Aber Vorsicht: schreitet er zur Ersatzvornahme, steht ihm ein Anspruch auf Erstattung etwaiger Kosten der Mängelbeseitigung nicht ohne Weiteres zu: Er muß dem Auftragnehmer zuvor eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Auftragsentziehung = Vertragskündigung angedroht haben und dies nach Fristablauf auch tun, vgl. OLG Düsseldorf vom 25.11.14, G.-Nr. 21 U 172/12 (Revision: BGH VII ZR 298/14).

Der Auftragnehmer (AN) muß gem. § 4 Nr. 7 VOB/B Leistungen, die schon während der Ausführung (d.h. vor Abnahme) als mangelhaft erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt er seiner Pflicht jedoch nicht nach, darf der Auftraggeber (AG) eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen. Verbunden hiermit muß er dem AN androhen, nach Fristablauf „den Auftrag zu entziehen“, d.h. den Vertrag zu kündigen. Diese Kündigung muß er in einem nächsten Schritt dann auch tatsächlich erklären- erst danach ist der AG berechtigt, den zu diesem Zeitpunkt die Mängelbeseitigung durch eine Ersatzvornahme selbst auszuführen. Vorliegend hat der AG aber zwei schwere Fehler begangen, die auf seiner Unkenntnis der Besonderheiten der VOB/B beruhen: Zwar hatte er dem AN eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Er hat aber, damit verbunden, weder eine Kündigung für den Fall fruchtlosen Ablaufs der Beseitigungsfrist angedroht, noch anschließend die Kündigung tatsächlich erklärt. Nach Fristablauf hat er vielmehr sofort die Schäden beseitigt.

Das Oberlandesgericht urteilt, es mangele an zweierlei: Zuerst fehlt es an der dem AN noch einmal den Ernst der Lage verdeutlichenden Kündigungsandrohung. Nur in extremen Ausnahmefällen kann die Androhung entbehrlich sein. Darüber hinaus fehlte es vorliegend auch an der Kündigung selbst. Deshalb kann der AG eine Kostenerstattung nicht verlangen.

Praxistipp: Beim VOB- Werkvertrag ist zwingend das o.g. Procedere einzuhalten; ein Musterschreiben wollen wir an dieser Stelle nicht empfehlen, weil im Einzelfall besondere Formulierungen erforderlich sind, die eine rechtliche Beratung voraussetzen.

Der AG kann die Vertragskündigung auch auf einen in sich abgeschlossenen Teil der gesamten Werkleistung beschränken (sog. „Teilkündigung“), nicht jedoch auf den mangelhaften Teil der Leistung. Ein Teil der Leistung ist in sich abgeschlossen, wenn er von der Gesamtleistung funktional trennbar und selbstständig gebrauchsfähig ist. Leistungsteile innerhalb eines Gesamtgewerks sind nach dieser Definition deshalb grundsätzlich kein in sich abgeschlossener Teil der Leistung und deshalb nicht „isoliert (teil-)kündbar“. Ob eine solche Teilkündigung im Einzelfall möglich ist, ist hochkompliziert zu beurteilen.
Der AG sollte ohne vorherige rechtliche Beratung nicht versuchen, teilzukündigen. Der AG kann das Risiko der falschen Beurteilung aber umgehen: Bei der Vertragsgestaltung bereits ist es nämlich zulässig, ein auf mangelhafte Leistungsteile innerhalb des Gesamtgewerks beschränktes Kündigungsrecht zu vereinbaren!

Bei Fragen zur rechtssicheren Gestaltung dieser und anderer Klauseln im Bauvertragsrecht kontaktieren Sie uns gerne.