Ein Anspruch auf Preisanpassung wegen Mengenänderungen lässt sich nicht ganz ausschließen! BGH, Beschluss vom 04.11.2015, G.-Nr. VII ZR 282/14

Die in einem VOB-Einheitspreisvertrag formularmäßig von dem Auftraggeber gestellte Klausel "Massenänderungen - auch über 10% - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" ist unwirksam. Der Auftragnehmer wird hierdurch unangemessen benachteiligt, denn die Klausel schließt nicht nur eine Preisanpassung zu Gunsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B aus, sondern auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB).

Was war geschehen?
Der Auftragnehmer (AN), mit der Erstellung einer Lärmschutzwand beauftragt, vergibt die Erdarbeiten an einen Nachunternehmer (NU). In seinem Auftragsschreiben an den NU vom 16.03.2011 schließt er Nachforderungsansprüche mit o.g. Klausel aus. Die VOB/B soll laut diesem Schreiben als nachrangige Vertragsgrundlage gelten. Bei Ausführung der Leistungen zeigte sich, dass in verschiedenen Positionen geringere Mengen als ausgeschrieben zur Ausführung gelangten: zum Beispiel wurde die Baustraße nur mit ca. 650 qm zurückgebaut, wobei im Leistungsverzeichnis 9.750 qm genannt waren. Der NU rechnete wegen der Mindermengen mit der Schlussrechnung ca. 55.000 Euro ab. Er berief sich dafür auf eine Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und Gewinn. Der AN verteidigte sich damit, dass die Regelung des § 2 Abs. 3 VOB/B sei ebenso wie § 313 Abs. 1 BGB wirksam ausgeschlossen sei. Das Oberlandesgericht (OLG) gibt dem AN Recht.

Wie entscheidet der Bundesgerichtshof?
Die Nichtzulassungsbeschwerde des NU zum BGH hat Erfolg! Das Revisionsgericht BGH hebt die Entscheidung des OLG auf und verweist den Rechtsstreit zurück. Sollte es sich, was das OLG offengelassen hat, bei der die Preiskorrektur bei Mengenänderungen ausschließenden Formulierung im Auftragsschreiben um eine vom AN gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handeln, die nicht im Einzelnen ausgehandelt ist, wäre diese Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des NU unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn mit ihr wird bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht nur eine Preisanpassung zu Gunsten des NU nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung zu Gunsten des NU nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (BGB § 313 Abs. 1, 2).

Unser Praxistipp:
Es ist Geschmackssache, ob man Klauseln wie die hier beurteilte trotz Kenntnis von ihrer möglichen Unwirksamkeit verwendet. Denn wenn ein AN nicht erkennt, dass die Klausel unwirksam ist, bleibt der Verwender der Geschäftsbedingung insoweit „fein“. Kommt es aber zum Streit, muß er bedenken, dass seine Klausel im Rechtsstreit nicht belastbar ist. Soweit eine AGB unwirksam ist, richtet sich der Inhalt des Vertrags gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Deshalb entfaltet eine AGB-Klausel, wonach im Fall der Unwirksamkeit einer vorformulierten Regelung ersatzweise eine andere Vertragsbestimmung greifen soll, grundsätzlich keine Dem NU kann somit eigentlich nur unter den engen Voraussetzungen der Störung der Geschäftsgrundlage, geregelt in § 313 BGB, ein Anspruch auf Preisanpassung zustehen. Unter Umständen kommt aber auch die ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. In seinem Beschluß führt der BGH deshalb aus: "Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die vertraglichen Vereinbarungen dahingehend auszulegen haben, ob im Falle der Unwirksamkeit der Klausel "Massenänderungen - auch über 10% - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" § 2 Abs. 3 VOB/B im Hinblick darauf gilt, dass die VOB/B im Schreiben der Beklagten vom 16.03.2011 als nachrangige Vertragsgrundlage genannt ist."