Ersatzvornahmekosten grds. nur nach Fristsetzung zur Nacherfüllung erstattungsfähig!

Beseitigt der Besteller Mängel ohne ein vorheriges Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, dass der Unternehmer auch bei einem unterstellten ordnungsgemäßen Nacherfüllungsverlangen zur Mängelbeseitigung endgültig nicht mehr bereit gewesen wäre. Dessen späteres Prozessverhalten entfaltet i.d.R. keine Indizwirkung zu seinen Lasten, vorausgesetzt, es stellt sich nach den Umständen als "prozesstaktisches Bestreiten" dar. Selbst wenn der Unternehmer wesentliche Bestandteile eines Werkauftrags missachtet, berechtigt dies den Besteller im Rahmen von § 636 BGB i.d.R. nicht ohne Weiteres, dem Unternehmer eine (weitere) Nacherfüllungsmöglichkeit abzuschneiden. Auch die Umstände des Einzelfalles spielen hier eine Rolle: vorliegend spricht gegen das Verhalten des Bestellers, dass die Parteien zuvor in ständiger Geschäftsbeziehung mit hohem Umsatz im Vorjahr standen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2015, 22 U 84/15).

Was war passiert?
Der Bauträger (B) verlangt vom Trockenbauer (T) Schadensersatz. Er hatte Dämmdefizite und Schimmelpilzbildung im Dachbereich eines EFH festgestellt, ließ diese beseitigen und verlangt von T die Ersatzvornahmekosten. B meint, , einer Fristsetzung habe es nicht bedurft.

Die Entscheidung:
B verliert den Prozess. Denn eine Fristsetzung zur Beseitigung der festgestellten Mängel war nicht gemäß § 636 BGB entbehrlich.

T hat deren Beseitigung auch nicht gem. § 281 II BGB verweigert. Sicher hat T im Prozess seine Verantwortlichkeit für diese Mängel bestritten- zu dem Zeitpunkt war die Ersatzvornahme aber schon durchgeführt, das prozessuale Bestreiten lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, wie T sich bei vorheriger Fristsetzung zur Nacherfüllung verhalten hätte, vgl. hierzu BGH, IBR 2009, 262. Die Nacherfüllung war B auch nicht im Sinne von § 636 BGB unzumutbar.

Praxistipp:
Das OLG weist zu Recht darauf hin, dass wegen der überstürzten Ersatzvornahme Ansprüche auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten ausscheiden. Es gehört zum Basiswissen jedes am Bau Beteiligten, dass mit allen Ausnahmetatbeständen, die die grds. immer nötige Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich machen, höchst vorsichtig umzugehen ist.