OLG Köln/ BGH zur Auslegung eines Abnahmeprotokolls: Abnahme mit Mängeln ist Abnahme!

Gibt der Bauherr eine ausdrückliche Abnahmeerklärung ab, stehen selbst schwerwiegende Mängel deren Wirksamkeit nicht entgegen, OLG Köln, Beschluss vom 17.07.2014, 11 U 79/14; BGH, Beschluss vom 12.01.2016 - VII ZR 166/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).

Was war passiert?
Im Jahr 2009 erklärt ein Bauherr die Abnahme erbrachter Bauleistungen. Das Abnahmeprotokoll enthält wie so oft eine Liste zu beseitigender Restmängel. Das Bauunternehmen klagt im Jahr 2013 Restwerklohn vom Bauherrn ein, der Bauherr argumentiert, die Ansprüche seien verjährt, weil die Verjährungsfrist von drei Jahren zur Zeit der Klageerhebung schon abgelaufen war. Der Unternehmer hingegen meint, die Abnahmeerklärung des Bauherrn sei unwirksam, weil die im Protokoll genannten erheblichen Restmängel einer wirksamen Abnahmeerklärung entgegengestanden hätten, m.a.W. eine für den Verjährungsbeginn nötige Abnahme noch ausstehe.

Wie entscheidet das Oberlandesgericht Köln?
Die Werklohnforderung ist verjährt! Denn wenn eine ausdrückliche Abnahmeerklärung des Bauherrn vorliegt, stehen vorhandene Mängel deren Wirksamkeit selbst dann nicht entgegen, wenn es sich um schwerwiegende Mängel handelt. Es war deshalb nicht einmal Beweis zu erheben.

Praxistipp:
Üblicherweise wünscht sich der Bauunternehmer eine Abnahme, um deren weitgehende Wirkungen zu erzielen: Übergang der Leistungsgefahr auf den Bauherren (maßgeblich für die Frage, ob ein z.B. durch Dritte (teil-) zerstörtes Werk erneut -kostenfrei- zu erbringen ist), Beginn der Verjährungsfrist für Mängelrechte („Gewährleistungsansprüche“), Fälligkeit des Werklohns, … hier war es anders: allein um der Forderungsverjährung zu entgehen, argumentiert er gegen die erfolgte Abnahme- aber erfolglos. Für die Wirksamkeit der Abnahmeerklärung spielt es keine Rolle, ob die Abnahme hätte erklärt werden müssen, oder ob schwere Mängel zu einer Abnahmeverweigerung berechtigt hätten. Der Bauherr kann sich eigenverantwortlich dazu entscheiden, die Abnahme zu erklären, obwohl sogar schwere Mängel vorliegen. Im Regelfall bringt ihm dies aber Nachteile. Sicherer für ist, die Abnahme zu verweigern oder sie zu erklären und bis zur Beseitigung der im Abnahmeprotokoll genannten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht, i.d.R. in doppelter Höhe der zu erwartenden Beseitigungskosten, geltend zu machen. Der Bauunternehmer tut gut daran, die Mängel fristgerecht zu beseitigen und sodann unter Fristsetzung gem. § 640 I 3 BGB zur Abnahme aufzufordern, um deren ihm günstige Wirkungen herbeizuführen.